【案情概要】

章某于2000年6月入职某证券公司。2014年7月24日，公司聘请章某任OTC部副总经理（负责全面工作）、董事总经理。后公司安排OTC部开展“新三板”做上市业务。2015年4月13日与6月11日，案外公司分别公告成立宝盈1号及宝盈2号，某证券公司为资产托管人，章某作为某证券公司OTC部的部门负责人参与上述两个私募基金。在宝盈1号投资前，章某向黄某推荐购买某的股权、促成其妻子蒋某出资400万元与刘某签订并未在股东名册以及工商办理变更登记的股份代持协议，并在某公司完成投资后，于2016年4月通过股权回购的方式退出，转让款为666万，溢价266万元折合66.5%/年的收益率。

2015年5月18日，5月18日，某公司成立合富1号；章某即以妻子蒋某名义同日购买合富1号210万元。2016年2月3日，章某通过妻子蒋某的账户向某人账户转账140万元购买合富2号。2018年10月19日，章某在某公司处所作的合规访谈中承认以蒋某的名义投资合富1号、合富2号产品，称曾向广东某公司的工作人员咨询是否存在合规问题并得到对方合规的答复。

2019年5月25日，某证券公司工会审批同意问责决议；5月27日，某证券公司董事长审批通过问责决议。问责决议认为“OTC部负责人章某、存在严重违反公司《员工行为准则》及《证券业从业人员执业行为准则》有关规定的违规行为，性质恶劣，情节严重；……公司综合当事人违规的事实与情节，根据《合规问责办法》第七条、第十条、第十三条的有关规定，形成合规问责决议如下：对章某予以开除，并处不获发全部剩余绩效及递延奖金。”某公司于5月29日向章某邮寄《开除通知书》并于次日送达。

【裁判结果】

【一审】

1、公司应自判决生效之日起三日内支付章某应休未休年假工资差额18378.47元；

2、驳回章某的其他诉讼请求。

【二审】

驳回上诉、维持原判。

【裁判理由及要点】

本案的争议焦点为如何理解合规问责办法第十三条、章某是否存在合规问责办法第十三条所规定的应予开除的情形及某证券公司解除劳动合同的行为是否合法。

合规问责办法第十三条规定了开除的情形包括“存在违规开立账户买卖或持有股票、借用他人账户买卖或持有股票、利用或传递内幕信息买卖股票、‘老鼠仓’、违规PE跟投、利益输送等行为的”。法院认为章某存在利益输送的行为。首先，合规问责办法第十三条第（一）项不限定适用于股票公开交易市场。其次，针对章某的行为，章某作为某公司OTC部的部门负责人以及资深金融专业人士，在应知或明知其应遵守上述规定的情况下，在宝盈1号投资某前向黄某推荐购买某的股权、促成蒋莉与刘某签订并未在股东名册以及工商办理变更登记的股份代持协议，上述行为明显有悖基本的风险常识。章某作为证券公司OTC部的部门负责人，对确定是否追加投资某客户具有明显的影响力；孔某在收取刘某转交的400万元后，于宝盈2号增加对某客户的投资后数天内在公司营利无实质性改善的情况下，即溢价266万元折合66.5%/年的收益率来回购股权。

章某主观上存在重大过错并违反法律法规及公司禁止性规定。据员工行为准则第十一条以及第十三条，章某作为某公司高级管理人员，理应知悉相关规定并在不确定是否合规时咨询合规管理人员。章某首先应避免本人或借用他人账户买卖公司投资对象的股权。即便是章某自认为蒋某的行为合规的情况下，章某作为公司管理人员，也应该对自身行为秉持谨慎的态度，但章某以妻子的账户以及借用他人的账户购买合富一号、合富二号，通过私募基金的资金通道实现持有某证券公司做市的企业股份，属于利用内幕消息进行投资交易以及利益输送。虽然章某未从中获得实际收益，但做市规定不以行为人是否从违规行为获益为认定条件。

关于某公司开除章某的程序是否合法，一二审法院均认为，某公司在开除通知书中并未明确载明开除事由，存在瑕疵；但其在仲裁阶段已明确所依据的事实以及规定，该瑕疵不足以导致某公司的开除决定违法。且某公司作出问责决议的程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。

综上，法院认为公司解除劳动合同合法。

【蓝白评析】

本案属于金融行业内幕交易、老鼠仓、违规PE跟投、利益输送等常见的严重违规行为，且事实清楚，员工也有自认，不再赘述，仅在此提示：

1、用人单位在解除劳动合同时，应当明确具体解除事由。有些法院对于单位解除时清晰表达理由的要求较高，本案中由于此前违纪调查中存有调查和认定，违纪情形与解除情形清楚，并无争议，故法院对于单位解除通知书未载明具体开除理由的瑕疵未进一步追究，建议单位在解除劳动合同时，应当写明解除理由，但事实描述可以概述，以免出现事实认定过窄、违纪时间段认定不足甚至缺乏专业导致描述失当的可能。

2、在违规事实的调查中，员工自认的证据最为有利，员工在调查中的最初辩解可能是最容易击破的辩解。本案得以轻松认定事实，与章某自认该行为有很大关系，而员工的辩解没有合理性。

3、员工手册需要规定细化、权责明确、操作清晰，如本案的《员工行为准则》第十一条规定：“熟知与其执业行为相关的内外规范，密切跟踪最新监管动向，牢固树立合规意识，主动识别并控制执业过程中的合规风险，并就其执业行为的合法合规性承担责任。员工在工作中遇到不清楚的合规和法律问题时，应及时向合规管理人员进行咨询。”该条也是对员工辩解该行为合理性未获得本案支持的重要原因，法院认为，依据该条，员工对合规不清楚时，应向合规管理人员及时咨询，而不是心存侥幸，在被合规问责前保持沉默，在被合规问责后才对行为进行解释。