【案情概要】

李丙于2018年3月26日入职L公司，任渠道总监一职，双方订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，合同约定李丙转正后月基本工资3000元、岗位工资5000元、绩效工资可至4000元、通联费200元及交通费1000元，其中试用期期间基本工资为2400元、岗位工资为4800元。

L公司与李丙在劳动合同中约定了3个月试用期，试用期至2018年6月25日止，但因李丙销售业绩为零，与简历所介绍的优异销售能力不符，因此L公司决定延长3个月试用期至2018年9月25日，李丙对此明确认可。

根据延期考察通知书内容显示：“李丙先生：三个月试用期间，李丙表现较好，能够完成基本工作，但作为公司营销部门来说，‘出单’是结果导向，在三个月试用期间没有签单，按照公司《营销人员绩效激励办法》，不予转正……现经公司决议，将李丙的考察期延长三个月，日期为2018年6月26日至2018年9月25日。届时，公司、团队负责人综合评定在此期间内的表现后，另作安排。”微信聊天记录内容显示：“赵某：李丙早。你的转正还是想等你有了第一份合同回来哈，觉得你快了。加油。合同签了就第一时间告诉我。李丙：嗯嗯，好。谢谢。”

2018年9月30日，公司向李丙发送了《试用期转正通知书》，该通知书载明：李丙……经过试用期的综合考评，您已经顺利地通过了公司的转正审核，自2018年10月1日起成为公司的一名正式员工。

后L公司于2018年12月28日向李丙送达解除通知书，双方因解除相关事宜发生争议，李丙以要求L公司支付违法解除劳动合同赔偿金、违法约定试用期赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请。该案经法院二审。

【争议焦点】

1、双方协商一致延长试用期是否违法？

【判决结果】

仲裁：违法，公司支付违法约定试用期赔偿金42027.59元；

一审：违法，公司支付违法约定试用期赔偿金42027.59元；

二审：驳回上诉，维持原判。

【蓝白评析】

《劳动合同法》第19条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。那么对于用人单位与劳动者协商延长试用期，会被认定为“二次约定”吗？实践中，对于这一问题的理解存在不同观点。

1、以北京为代表的部分地区，认为无论用人单位与劳动者是否已就延长试用期问题协商一致，只要存在延长试用期情形，就认定属于二次约定试用期，并违反法律强制性规定。

本案中，二审法院认为，L公司与李丙订立有期限自2018年3月26日起至2021年3月25日止的劳动合同，其中试用期为2018年3月26日至2018年6月25日。后L公司以李丙在三个月试用期间没有签单为由将试用期延长至2018年9月25日，这一行为属于二次约定试用期，L公司虽主张李丙对延长试用期表示认可，但二次约定试用期行为已违反法律强制性规定，延长的期间不再属于法定试用期。L公司这一行为违反法律规定，故L公司应支付李丙2018年6月26日至2018年9月30日期间违法约定试用期的赔偿金42 027.59元。

本案中，双方签订的劳动合同期限为3年，根据法律规定，最多可约定6个月的试用期，双方虽在原约定试用期的基础上有所延长，但延长后的试用期仍在法定期限内。即便如此，北京一中院仍判定单位延长试用期的行为系属“二次约定”，进而判定公司违法。除本案外，北京亦有过多起类似判决，由此可以判断北京地区对这一问题的普遍口径。

2、以上海为代表的部分地区，则认为经用人单位与劳动者协商一致延长试用期，且延长后的试用期总时长不超过法定标准，则用人单位延长试用期应认定为合法。

以上海市静安区人民法院2018年度劳动争议审判白皮书中的一则案例为例，该案例中，张某与服装公司签订了2017年9月6日至2020年9月5日的劳动合同，试用期为三个月，后服装公司因张某试用期工作表现不佳，决定延长张某的试用期至20118年年3月4日，张某签字确认。就此是否构成“二次约定”试用期的问题，法院认为，“根据相关法律规定，三年以上固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，双方原先约定的试用期为3个月，此后虽进行了延长，但延长的原因系张某的工作表现不佳而需进一步考察，而延长后的试用期未超出法定期限，试用期内也未降低张某的工资待遇，且已征得张某本人同意。因此，该行为没有侵犯张某的合法权益。张某要求服装公司赔偿延长试用期损失的诉请，不予支持。”

需要提醒的是，从现有我们对上海地区关于试用期延长的检索案例来看，虽然普遍观点认为经用人单位与劳动者协商一致可以延长试用期，并且不构成“二次约定”试用期，但对于延长试用期的一个前提条件是，用人单位单位与劳动者原来约定的试用期就低于法定试用期的最高期限，延长后的试用期总时长未超过法定最高试用期期限，否则仍由违法约定试用期的风险。

3、以江苏为代表的部分地区，认为若员工在试用期内遇“医疗期”特殊情形的，则试用期中止或病假期间从试用期中扣除，对于延长的试用期，不构成“二次约定”试用期。

《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”；浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一[2016]3号）第二条规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”

上海地区虽然没有类似规定，但在上海市第二中级人民法院出具的（2014）沪二中民三（民）终字第89号判决书中，法院认为：“试想一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意。因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神。”故在该案中，法院认为试用期可以因病假而中止。但需要特别说明的是，此类判决仅为个案，并不代表上海地区完全认可试用期遇医疗期时均可中止，我们更建议在不超过法定最高期限内与劳动者约定延长试用期。

综上所述，对于延长试用期是否构成“二次约定”试用期，需要区分不同地区、不同情形予以判断，用人单位遇此问题时应谨慎处理，避免承担违法约定试用期的法律风险。