【案情概要】

2017年2月，全某经A公司法定代表人刘某的丈夫翁某招聘到B公司工作，B公司未进行工商登记。A公司于2017年8月15日成立，全部延用B公司的场所、设备和人员。

全某的工作岗位为电工，双方未签订书面劳动合同，2018年5月底全某离开A公司。A公司于2017年5月、9月、12月，2018年2月，2018年5月、6月向全某发放工资合计50660元。2018年5月，全某以A公司拖欠工资为由口头解除劳动关系。

全某申请劳动仲裁，请求裁令A公司支付2017年4月至2018年4月工资差额26340元。劳动仲裁委不予支持，全某诉至法院。法院认为，全某于2017年2月受翁某聘用到B公司工作，B公司实际未设立。翁某与刘某系夫妻关系，A公司成立于2017年8月15日，刘某在A公司持股100%；A公司使用B公司的场所、设备、人员等进行登记设立，实际享受了与王某劳动合同的利益，应视为A公司对双方劳动关系的确认。法院遂认定全某与A公司自2017年2月至2018年5月期间存在劳动关系，A公司应向全某补发工资18340元。

【争议焦点】

1、员工与哪个单位存在劳动关系？

2、用人单位是否应对公司成立前的用工行为承担责任？

【判决结果】

仲裁：不予受理

一审：员工与A公司存在劳动关系，A公司应向全某补发工资18340元。

【蓝白评析】

劳动关系作为一类特殊的法律关系，和普通的劳务用工和聘用关系有很大的不同。在主体资格方面，一般要求用人单位必须是依法成立的组织；在隶属性方面要求劳动者服从用人单位的管理和监督；在权利义务方面，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位则相应支付工资报酬。因此，劳动关系的建立应以用人单位具有法人资格或其他组织身份为基础，自然人之间的用工关系不宜认定为劳动关系。

一、公司设立期间的劳动关系认定

当然，企业法人组织有一个从无到有的设立过程，对于设立前的劳动关系如何认定还存在争议。一种观点认为，公司设立前还不具备成为用工主体的资格，不可能同劳动者建立劳动关系，双方应是劳务聘用关系；另一种观点则认为公司设立后具有用工主体资格，此时需要对设立前的用工关系进行承继。本案是江苏省高院评选的2019年度劳动争议十大典型案例，审理法院显然支持了第二种观点，认为“用人单位在成立前招用劳动者，成立后延用原有工作场所、设备、人员等，从事与成立前相同的经营活动，应认定劳动者与用人单位在成立前即存在劳动关系，由用人单位对公司成立前的用工行为承担责任。”

二、法院的相关裁审说明

公司的设立往往需要一段时间，设立中的公司与成立后的公司密不可分，实为同一主体在不同阶段的不同表现形式。发起人在公司设立过程中以拟设立公司的名义与他人签订合同，公司成立后，应由公司享有该合同权利，承担合同义务。在公司设立阶段，发起人可能会雇用劳动者进行设立前的准备工作或者直接开始生产经营。尽管设立中公司未领取营业执照，尚不具备用工的资质，但不能因此否认设立中公司的实际用工行为。设立中公司与劳动者形成的从属性用工关系符合劳动关系本质特征，其用工权利义务应当由成立后的公司承继。

三、对本案判决的评析探讨

其实对于设立中公司能否与劳动者建立劳动关系还是一个颇具争议的话题，“承继”的观点虽然解决了公司以未成立为由逃避用工责任的问题，但突破了劳动关系认定的既有理论框架，实质否认了用人单位需要具备法人主体资格的要件。对于“承继”观点和“主体”观点的尖锐对立，分情形讨论或许是更为可取的方式。

公司发起人是“个人”

双方之间的法律关系仅仅是发起人以个人名义雇用员工的“雇佣关系”，并不属于劳动法律关系。本案情形与此接近，A公司是自然人刘某发起设立的，全某也是受刘某丈夫翁某聘用，A公司未取得营业执照时不具备与全某签订劳动合同、缴纳社会保险的资格，若最终A公司未能成立，则不宜认定为劳动关系；若A公司依法成立，则其对成立之前的用工关系应当承继承担用人单位的责任。

2、公司发起人是“法人”

如果公司的发起人是一家具有劳动法主体资格的“用人单位”时，此时在公司筹建期间，公司的发起人则应当与劳动者建立劳动关系，有义务与其签订劳动合同，并缴纳社会保险，此时应认定为劳动关系。

公司设立是一个过程，公司此时处于“将立未立”阶段，也会有劳动用工的需求，建议在公司筹建期间，公司的发起人应当与劳动者签订相关书面协议，对于双方的权利义务以及违约责任有一个明确的约定，避免往后出现劳动关系认定方面的争议。