【案情概要】

董某某于2013年4月18日到达巴布亚新几内亚，在某公司承包的公路工程项目上工作。董某某与某公司巴新公司签订了劳动合同，担任工程技术人员。某公司巴新公司为某公司全资子公司，系独立法人。董某某工资由某公司巴新公司支付。某公司为董某某投保了团体意外险。

2014年5月17日，董某某在工作中受伤，在工伤事宜处理过程中，发生争议。某公司认为董某某系某公司巴新公司员工，且该公路工程项目已分包给了某公司巴新公司，因此，董某某与在国内的某公司并无劳动关系。后董某某向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：要求确认其与某公司存在劳动关系。仲裁委驳回了董某某的仲裁请求。董某某诉至法院，一审法院确认董某某与某公司之间存在劳动关系。二审维持了一审判决。

【争议焦点】

董某某与某公司是否存在劳动关系？

【判决结果】

一审：确认董某某与某公司存在劳动关系

二审：驳回上诉，维持原判。

【蓝白评析】

随着“一带一路”建设和中国企业“走出去”步伐的推进，我国企业越来越多的参与到了国际竞争中，随之而来的，就是越来越多的中国人也走到了国门外工作。如本案般，境内招募、境外工作的情形愈发常见，其中的相关法律风险应当引起重视。

本案中，劳动者称自己系第三人招募后入职某公司，但是其实际与某公司的境外全资公司签订了劳动合同。后续的工作任务等也均在境外，受到某公司的境外全资子公司管理，并由境外公司支付工资。从上述的简单论述来看，似乎法院的判决有失偏颇。但实际上，法院抓住了此类跨国用工的一个重要核心——该海外公司是某公司的全资子公司，该项目是某公司承包的项目，且该公司并无证据标明其将工程分包给其境外子公。同时，境外公司也不能直接招募我国公民，直接建立劳动关系，必然是通过境内的公司进行了雇佣、外派。

二审过程中，人民法院引用《中外承保工程管理条例》规定，对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位，更是明确了该工程就是某公司承包的项目；而境外子公司可以视为一个项目公司，仅仅是为了某公司在当地开展工程而设立。《对外合作管理条例》中也明确规定，国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。从上述的事实及我国对外劳务相关法律法规规定来看，董某在中国境内的劳动关系应当成立。

回看该案件可以发现，该公司企图用境外公司作为用人单位的责任主体，以规避其在中国境内和中国劳动法上的用人单位义务和责任，与合规的境外用工方式相去甚远，以下将介绍三种较为主流的境外用工方式，供参考 。

一、对外劳务输出——“劳务输出”

境内对外劳务服务企业与境外企业签订劳务合作协议，由境内对外劳务服务企业作为劳务中介公司，介绍劳务人员去到境外工作。在境内对外劳务服务企业与劳务人员之间一般签订服务合同或者劳动合同（非必须）。而劳务人员与境外企业必须签订劳动合同。该种“劳务输出”模式对境内对外劳务服务公司的资质要求较高，属于特别许可的经营范围。

二、对外承包工程

境内企业作为承包方与发包方的境外企业签订承包合同，境内企业与劳务人员签订劳动合同，将劳务人员送到境外发包方处工作。境外企业与劳动者并无直接的法律关系。主要涉及的法律法规见于《对外承包工程管理条例》。

三、境外派遣

境内企业为境外企业的关联公司或二者存在合作关系。境内企业与外派人员签订劳动合同，将人员派遣到境外企业工作。相当于“走出去”的企业将与自己签订劳动合同的员工派到国外工作，即工作地约定为海外某地。同时，根据《劳务派遣暂行规定》第二十六的规定，用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。这种行为不是商业的劳务派遣行为，并没有对于境内企业的劳务派遣资质要求。