【案情概要】

2013年3月1日，杜某某与某人力资源公司签订劳动合同，杜某某被该人力资源公司派遣至某大学从事安全协管员工作，该工作岗位实行不定时工作制。2017年8月，因某大学深化改革，对杜某某作退工处理。当月，某人力资源公司解除了与杜某某的劳动关系。

某人力资源公司就杜某某所在岗位实行不定时工作制分别于2011年11月至2014年9月、2014年12月至2016年11月、2017年6月至2019年5月期间通过了人社部门的行政审批。

杜某某经仲裁后提起诉讼，主张在人社部门未作出行政审批的间隔期间，不应认定为不定时工作制，某人力资源公司应当支付相应期间的加班工资。

【争议焦点】

1、杜某某所从事的岗位是否实行的是不定时工作制？

2、杜某某主张的加班工资请求能否得到支持？

【判决结果】

一审法院：驳回杜某某加班工资请求。

二审法院：维持原判。

【蓝白评析】

本案系不定时工时审批存在间断而被职工要求支付间断期间加班费的案例。认定岗位为不定时工时制，是否必须具备行政审批要件呢？

在本案中，杜某某认为在劳动关系存续期间，存在一段期间并没有相关的批复文件对其岗位实行不定时工作制，因此其在此期间加班理应获得加班工资。但一审法院和二审法院均认为，即便审批文件批准关于杜某某所在岗位实行不定时工作制的时间段未涵盖其整个工作期间，但杜某某所在的工作岗位、从事的工作内容、工作强度前后并无显著变化，根据其劳动合同的实际履行情况和用工情况，可以确认其岗位适用不定时工时制。同时认为，如果杜某某主张加班工资，需举证证明双方曾变更不再实行不定时工作制。

由此可见，在这则案例中，对于缺乏行政审批的间隔期间，岗位是否仍实行不定时工作制，法院结合具体工作岗位、工作内容、工作强度等综合判断，并最终认定间隔期间杜某某仍然适用不定时工时制。

结合部分地区的裁审口径，有地方对不定时工时制的适用，更倾向于岗位性质是否符合不定时工作制条件以及单位实际履行过程中是否实行不定时工时制，而逐渐忽略不定时工作制的行政审批要件，如东莞市中院、市仲裁委关于发布《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》的通知（东中法﹝2019﹞73 号）第17条规定“劳动者工作岗位符合执行不定时工时制条件，用人单位没有向人力资源和社会保障行政部门申请该岗位实行不定时工时制，但在用工过程中一直实行不定时工时制，工资支付标准也按不定时工时制计算方式执行的，则应以实际履行或双方的约定为准。劳动者按照普通工时制要求支付加班费的，一般不予支持。”需要注意的是，司法实践中对于这一问题，争议较大，还需结合具体案情和各地裁审口径判断。