【案情概要】

陈某某在百诺公司工作期间，于2017年3月起到某认证公司从事兼职审核员工作，期间先后取得中国认证认可协会颁发的QMS、EMS、OHSMS审核员资格证，该三本资格证记载的执业机构均为某认证公司，有效期也均为三年。

2018年1月23日，陈某某以某认证公司不签订书面劳动合同、拖欠三个月工资为由离职。同年３月９日，陈某某申请劳动仲裁，请求确认终止双方劳动关系，由认证公司支付未签订书面劳动合同二倍工资及拖欠的工资、出具《离职证明》、赔偿未及时出具《离职证明》导致无法及时转换从业机构造成的就业损失等。庭审过程中，陈某某提供了审核计划、聊天记录等证据证明其接受某认证公司的指派进行认证工作。同时认证行业的行业规定明确，认证审核员应当与认证机构签订符合劳动法要求的劳动合同。在转换认证机构的过程中，原认证机构应当出具《离职证明》等。

认证公司则认为，陈某某是兼职审核员，之前已在其他公司就业，其与陈某某之间不存在劳动关系，双方不需要签订书面劳动合同，也无需为陈某某出具《离职证明》。

此案经劳动仲裁及诉讼，在二审期间陈某某放弃了支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉求。

【争议焦点】

1、陈某某与认证公司是否存在劳动关系？

【判决结果】

仲裁：不予受理

一审：认定存在劳动关系

二审：认定存在劳动关系

【蓝白评析】

随着人力资源市场的不断发展，就业的灵活性也在不断提升，原本的仅在一个用人单位工作的模式慢慢出现了松动。其中兼职所产生的的劳动关系确认问题越来越多发。此类兼职行为到底应该怎么认定，成为了劳动争议的一个新的难点，不同的地方对该问题有不同的见解。本案选自福建省2019年劳动争议纠纷典型案例，对于兼职是否构成劳动关系有比较明确的观点，值得研读。

针对兼职能否构成劳动关系这一问题，笔者认为需要分层讨论，具体的来看待。

第一，双重劳动关系能否存在？

我国并无明文规定双重劳动关系，但是立法的表述实际上已经做出了认可。我国现有的法律法规中，与“双重劳动关系”相关的法律法规有，《劳动法》第九十九条和《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。上述的法律法规并无主动对双重劳动关系进行规定，但是对双重劳动关系下对后一用人单位造成侵权损失，或是对于用人单位经营自主权保护的规定，无一不是肯定了双重劳动关系的存在。因此，双重劳动关系是客观存在的。

第二，兼职是否必然构成劳动关系？

在明确双重劳动关系可以存在的前提下，兼职是否必然构成劳动关系则需要具体问题具体分析。我国认定劳动关系的具体规定见于《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）的第一条。该条规定，必须满足以下三个条件才可认定为劳动关系，分别为：

1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

因此，兼职要构成劳动关系必须满足上述三个要求。但是实际上，兼职的种类纷繁复杂，许多的兼职并没有像劳动关系般有明确的隶属性的表现，例如某些设计师在业余时间接单等，当然无法满足上述条件。但如本案，劳动者提交的审核纪律、聊天记录等均体现其接受用人单位的指派进行工作，二者出现了明确的隶属关系，同时相关的资格证及其相关的法律法规等证据均体现了劳动关系的存在，因此应当以劳动关系论处。

随着鼓励灵活用工等政策的推进，通过兼职这种形式来提高人力灵活性的行为将愈发常见。然而由于法律法规的缺失，以及兼职形式的复杂化，不同地区对该问题出现了不太相同的观点。如上海地区主流观点就不认可同时存在两个全日制劳动关系，兼职一般以非全日制或者劳务关系判断较多。而福建这个案例却又提供了一个不一样的视角。这种规定的缺失与地方实践混乱均将直接或者间接的影响有兼职需求的个人和企业，亟待厘清，也需要相关企业和HR倍加注意。