【案情概要】

    周某与江苏无锡的K公司签订了自2012年10月1日起的无固定期限劳动合同，岗位为操作工。2016年6月23日，周某在工作时受伤，经诊断为下颌骨骨折。经区人力资源和社会保障局认定，周某所受到的事故伤害为工伤。

    2016年9月22日，周某开始上班。因周某认为原班组安排让其一个人完成打包的工作不安全而拒绝服从工作安排，原班组则以周某不服从工作安排为由申请将其调离原岗位。K公司遂于2016年9月22日、9月26日分别召开了由公司领导、工会负责人、生产部长、班组长以及周某共同参加的专题会议，并最终作出《关于周某调离原岗位的通知》，将周某的工作岗位调换至公司门卫室上班，并告知周某如不按时到岗报到将作旷工处理。但周某仍拒绝到新岗位报到上班，且每天待在人事办公室要求回到原来的岗位直至11月2日。故K公司以旷工多日，严重违反公司的规章制度为由，通知解除与周某的劳动合同。

    周某遂向区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求K公司支付违法解除劳动合同赔偿金。周某认为，公司调岗属于变更劳动合同，应当经双方当事人协商一致并采取书面形式，但K公司单方要求自己调岗，在遭到自己拒绝后，应视为双方之间的劳动合同未变更，故自己仍应到原岗位上班。且K公司提供的员工手册并没有明文规定“不到岗视为旷工”。仲裁委最终以周某未提供与K公司具有劳动关系的初步证据为由作出不予受理的决定。周某遂诉至法院，诉请如前。

    一审法院认为，2016年10月27日K公司通知周某到调整后的岗位门卫室上班，其自称“不同意调岗，至办公室找人事吕某要求回原来岗位，吕某未同意，并告知不到岗视为旷工，一直到2016年11月2日。”应视为周某不服从K公司的管理，不到岗上班。即使周某不同意调整工作岗位，也应当先至门卫室报到上班，而不是消极对抗，况且K公司也一再对周某进行释明不到岗视为旷工的后果。因此，周某用不上班的消极方式对抗调岗这一事实，此不为法律所允许。因此，K公司依据员工手册，解除与周某的劳动关系，并无不当，判决用人单位无需支付周某违法解除劳动合同赔偿金。周某不服，上诉至二审法院。

    二审法院认为，本案中K公司从生产经营出发，结合周某的具体表现，可以对周某作出调岗；其次，对于劳动者对调岗不认可，但又实际上去了新的岗位，能否事后主张调岗无效。除向用人单位理性表达观点外，还可以通过向劳动行政部门投诉、提起劳动仲裁等方式维权，不应采取旷工或其他对抗性行为。在本案中，即使周某不同意调整工作岗位，也应当先至门卫室报到上班，而不是消极对抗，况且K公司也一再对周某进行释明不到岗视为旷工的后果。因此，周某用不上班的消极方式对抗调岗这一事实，此为法律所不允许。故二审法院判决驳回周某上诉，维持原判。周某不服，提出再审申请。

    江苏高院审查后认为，周某与原班组因工作安排产生矛盾后，K公司将其调换至新的岗位，尽管周某不认可公司的调整工作岗位的决定，但其应先服从公司的工作安排，到新的工作岗位报到上班，然后可以采取向劳动行政部门投诉、劳动仲裁等方法维护其合法权益，但其本人拒绝服从安排到新岗位上班，连续多日不到岗，况且在此过程中K公司一再向其释明不到岗即视为旷工，旷工将承担被解除劳动合同的法律后果。因此，K公司以旷工为由解除与周某的劳动合同并不违反法律规定，综上裁定，驳回周某的再审申请。 

【争议焦点】

    员工不认可调岗，拒不到岗，公司能否被以旷工为由解除？

【判决结果】

    一审：用人单位解除合法；

    二审：驳回上诉，维持原判；

    再审：驳回再审申请。

【蓝白评析】

    调岗是用人单位用工自主权的体现之一，用人单位享有单方调岗的权利，但调岗需具备合理性。司法实践中，对于用人单位单方调岗的合理性认定，各地仲裁、法院机构存在不同的认定标准，拿长三角地区来举例：2019年11月26日上海市、江苏省、浙江省、安徽省人力资源和社会保障厅（局）、高级人民法院、劳动人事争议仲裁院共同达成的《长三角区域“ 三省一市 ”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》中就规定了，除《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项和第二项规定的用人单位可以单方调整劳动者工作岗位的法定情形外，用人单位还可以按劳动合同约定或者规章制度规定对劳动者工作岗位进行调整。如劳动合同无约定或者规章制度未规定，但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的劳动报酬以及其他劳动条件未作不利变更，劳动者有服从安排的义务，可以认定用人单位调整劳动者工作岗位有效。

    然而，实践中许多用人单位的单方调岗并不充分具备上述合理性的全部要件。那么如果用人单位的调岗缺乏合理性，劳动者是否必须到岗？劳动者拒不到岗的行为能否视为旷工？用人单位能否据此违纪解除？对于以上争议问题，司法实践中存在两种不同的观点：一种意见认为，用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且该调岗不具有合理性，用人单位有错在先，劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致，故用人单位解除劳动合同不具有合法性。第二种意见认为，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，用人单位调岗虽不具有合理性，但双方应当积极协商，劳动者不应以旷工的方式进行消极对抗，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位可依法解除劳动合同。

    本案江苏各级法院采纳了上述第二种观点。一审、二审以及再审法院均认为，K公司享有经营自主权，可以依据本单位生产经营状况以及劳动者的实际情况，合理调整劳动者工作岗位。若周某对于调岗存在异议，不认可调岗的决定，应当先服从公司的工作安排，到新的工作岗位报到上班，然后可以采取向劳动行政部门投诉、劳动仲裁等方法维护其合法权益，而不应每天在人事办公室通过消极怠工的方式来表达抗议。在K公司多次催告示明不到岗即视为旷工的情况下，周某仍多日不到岗，据此K公司以旷工为由解除周某的劳动者并无不当，无需支付周某违法解除劳动合同赔偿金。

    当然，实践中存在不少采纳第一种观点的司法判例，同样在江苏地区，（2015）宁民终字第3090号判决书中可以看到“檀某劳动合同约定的岗位为生产岗位，实际履行是在球拍厂担任包装工，公司经营场所分为球拍厂和服装厂。公司公司单方调整檀某的工作岗位从求球拍厂至服装厂，严重影响了双方劳动合同目的的实现，其单方调整行为对檀某不产生约束力，故檀某有权拒绝到变更后的岗位提供劳动，公司主张檀某旷工三天，事实依据不足”这样的裁判理由。

    因此，当劳动者对用人单位的不合理的调岗存在异议时，是否必须按照先到岗再维权，我们认为仍然需要具体问题具体分析，参考要素包括新岗位是否具备劳动条件、工作地点是否发生重大变更，以及履行新岗位是否对劳动者造成其他重大不利影响等。在劳动者明显有条件履行新岗位的前提下，劳动者就应当先到岗，然后在新岗位上通过协商、书面异议或者向劳动行政部门投诉、劳动仲裁等方法维护合法权益，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。在此情形下，若劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以依据规章制度与劳动者单方解除劳动合同。