【案情概要】

2020年，今日公司与刁某签订《劳动合同》约定，刁某岗位为唐山区域经理，合同期限2020年4月7日至2021年4月6日，合同试用期为3个月，自2020年4月7日至2020年7月6日止，试用期工资为3200元/月，转正后工资为4000元/月。

今日公司未为刁某缴纳社会保险费。2020年10月28日，今日公司向刁某出具《辞退通知书》，载明因刁某试用期内未达到业务部门考核要求，公司将于2020年10月28日解除劳动合同。

今日公司提交了如下证据证明业绩考核：1.2020年6月5日《通知》一份，载明每月业务经理新开户任务数量为10个，以及业务提成政策。2.2020年6月5日《通知》一份，载明每月业务经理新开户任务数量为10个，以及每日河北发文数量10篇。3.2020年7月1日《公司业务销售人员薪资体系》，载明基本底薪4000元对应季度消耗20万，以及晋级、售卖规则、提成政策、代运营政策等，其中规定“试用期提成按季度发放，三个月没有完成业绩自然辞退”。4.刁某2020年4月至2021年10月业务到款统计和开户数量统计表，未有刁某确认或签字。

刁某以今日公司为被申请人向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会(以下简称桥西区劳裁委)申请仲裁，请求补发2020年4月至2020年10月克扣拖欠工资共计9927.09元；裁决今日公司支付刁某违法解除劳动合同的赔偿金8000元；请求裁决今日公司向刁某支付违法约定试用期赔偿金20000元。

2021年11月15日，桥西区劳裁委作出西劳人仲案字[2021]第102号仲裁裁决书，裁决：一、今日公司向刁某补发2020年7月7日至2020年10月28日工资6756.62元。二、今日公司支付刁某违法解除劳动合同赔偿金6686.2元。三、今日公司支付刁某违法约定试用期的赔偿金4000元。今日公司于法定期限内向法院提起诉讼。

【审判结果】

一审判决：今日公司于本判决生效之日起10日内支付刁某违法解除劳动合同赔偿金6686.2元、支付刁某超出法定试用期的赔偿金4000元；支付刁某2020年7月7日至2020年10月28日工资差额4923.64元。

二审判决：驳回公司方上诉，维持原判。

【争议焦点】

今日公司以刁某连续6个月未完成业绩为由解除劳动合同，是否构成违法解除 ？

【裁审观点】

一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，今日公司以刁某试用期间及转正后连续六个月业绩均没有完成，达不到公司业务要求，于2020年10月28日与刁某解除劳动合同。刁某不予认可。今日公司以试用期不达标为由解除合同，相应通知却在半年后才作出，庭审中今日公司虽然提交《通知》及《公司业务销售人员薪资体系》等规定，但未提供证据证明上述与劳动者权益相关事项和制度经过合法程序制作，并曾向刁某等劳动者出示过有关的业绩考核标准和要求，故今日公司以此理由辞退刁某并不符合法律规定，其应当支付违法解除劳动关系赔偿金。经核算，仲裁裁决的今日公司支付刁某违法解除劳动合同赔偿金6686.2元不高于法定标准，本院对今日公司无需支付刁某违法解除劳动合同赔偿金6686.2元的诉讼请求，不予支持。

二审法院认为，今日公司以刁某试用期及转正后连续6个月业绩没有完成为由与刁某解除劳动合同。试用期满后，今日公司录用刁某表明其认可刁某的工作表现，其以试用期业绩不达标为由与刁某解除劳动合同，缺乏依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，今日公司未举证证明已将直接涉及刁某切身利益的《通知》《公司业务销售人员薪资体系》等考核标准进行了公示，或者告知了刁某。故今日公司直接以刁某的业绩未达到考核要求解除劳动合同，违反上述规定。一审法院判决今日公司向刁某支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。经核算，数额不高于法定标准，本院予以确认。

【蓝白评析】

本案当中，今日公司在处理其与刁某劳动关系问题时，存在一些方面的瑕疵，最终导致今日公司的解除行为被法院认定违法，需要承担违法解除的赔偿金。以此案为鉴，能够体现出广大中小微企业在人力资源管理方面的薄弱之处及风险意识的淡薄，通过案件的分析，相信能够给到企业相应的借鉴作用。

首先，用人单位与劳动者约定超出法定期限的试用期，即便劳动者已经履行，也可向用人单位主张赔偿。根据《劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案今日公司与刁某签订的期限为一年的劳动合同中约定了三个月的试用期，超出了法定的试用期期限，即便刁某已经履行，也应当以试用期满月工资为标准，向刁某支付一个月的赔偿金。

其次，涉及员工切身利益的规章制度，在施行民主制定和公示程序的过程中，要注意留痕，保存相关证据。根据《劳动合同法》第四条：“…用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”今日公司在庭审中提交的《通知》、《公司业务销售人员薪资体系》等规定是其针对公司管理制定的“内部法”，若无相关证据证明其制定以及公示符合民主程序，则对员工不具有约束力，这点也是今日公司在本案中败诉的最主要原因之一。为避免陷入类似困境，我们建议用人单位在制定和公示《员工手册》等类似文件时可以采取电子版发送至员工的个人邮箱、召开学习讨论会并留下参会的签名表或视频记录等方式来保留相关证据。

     最后，员工业绩不达标，公司应尽协助适岗义务，直接解除劳动合同的将会带来违法解除的风险后果。《劳动合同法》第四十条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”员工若不能胜任工作，企业应首先对劳动者进行培训或者调岗，员工在培训或者调岗后仍然不能胜任工作的，再考虑解除劳动合同的问题。员工连续业绩不达标，本质为不能达到用人单位所需的工作要求，在此情况下用人单位直接单方解除劳动合同缺乏法律依据，会产生支付违法解除赔偿金的法律风险。且由于不胜任解除的举证责任往往相当严格，建议用人单位在选择“不胜任解除”的路径之前应提前、及时咨询相关专业人士，依法合规按照不胜任解除路径谨慎推进，以降低违法解除风险。