【案情概要】

2008年10月8日，张某与汉华饭店签订固定期限《劳动合同》。约定有效期2008年 10月8日起至2009年10月7日止。根据汉华饭店工作需要，张某同意从事餐饮部西餐厅领班岗位工作。经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位。乙方同意甲方在以下情形之一出现时，调整乙方工作岗位、工作内容、劳动报酬、工作地点，乙方应服从甲方的安排：乙方不胜任本职工作；甲方根据经营业务需要或有更适合乙方的工作岗位时；客观情况发生变化致使乙方工作岗位或职务不存在。乙方同意在甲方安排的工作地点工作，乙方的工作地点为北京，根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点。

2009年9月14日，双方将上述劳动合同续签至2012年10月7日；2012年9月26日，双方又将劳动合同续订为自2012年10月8日生效的无固定期限劳动合同。2017年11月24日，汉华饭店不再对外经营。2017年11月30日，汉华饭店主管单位国华能源投资有限公司会议决定，汉华饭店停业，将饭店由五星级酒店转型为写字楼，成立经营转型专项工作小组，对人员安置、资产处置等事项进行了安排。2018年初，汉华饭店依据制度的分流安置方案，拟以“N+4”的标准与张某协商解除劳动合同，但双方未达成一致。此后，汉华饭店又与张某协商转岗事宜，双方未达成一致。由于没有工作内容，2018自8年起汉华饭店安排张某等人在公司培训，培训期间并无实质内容，张某需上下班打卡，汉华饭店按照每月6210元 的工资标准全额支付工资。

2020年8月21日，汉华饭店向张某发送《岗位协商通知书》，拟将张某调整为中景餐厅主管，张某不同意。  2020年8月27日，汉华饭店向张某发送了《调岗通知书》，载明岗位调整：调整前岗位为西餐厅经理；调整后岗位为中景餐厅主管；薪酬及其他方面继续按原条件执行。如您同意本次岗位调整，请您自收到本通知之日起三日内到新岗位报道。如您未于三日之内到岗，那么本公司将依据《劳动合同法》进行处置。张某不认可汉华饭店的调岗行为，张某未到新岗位报道，并坚持每天到之前工作岗位打卡。2020年8 月起，汉华饭店按照每月1540元的标准向张某支付工资，2020年12月起，汉华饭店不再向张某支付工资。

2021年1月6日，汉华饭店向张某发送了《解除劳动合同通知书》，以张某在2020年11月5日至2020 年12月31日期间未办理请假手续无故缺勤，构成严重违纪为由解除了双方劳动合同。对此，张某主张其在公司规定的工作地点和岗位工作至2021年1月6日，上班期间每日正常出勤上班，从无缺勤与旷工，汉华饭店解除行为违法，且应补发工资差额。汉华饭店主张张某未到调岗后的岗位工作，构成旷工，公司解除行为合法且已足额支付工资。

本案经过仲裁、一审、二审、再审。

【裁审结果】

仲裁裁决：

一、汉华饭店向张某支付2020 年8月1日至2020年8月31日期间税前工资差额4670元；

二、汉华饭店向张某支付2020年1月1日至2020年12 月31日期间未休年假工资4160.9元；

三、驳回张某的其他仲裁请求。

一审判决：

一、汉华饭店支付张某2020 年8月1日至2020年8月31日期间的税前工资差额4670元；

二、汉华饭店支付张某2020年1月1日至2020年12 月31日期间未休年休假工资4731.93元；  

三、驳回张某的其他诉讼请求。

二审判决：

一、撤销北京市东城区人民法院（2021）京0101民初18595号民事判决；  

二、汉华饭店支付张某2020年8月1日至 2021年1月6日期间的税前工资差额6493.22元；  

三、汉华饭店张某2019年1月1日至 2020年12 月31日期间的未休年休假工资4378.93元；

四、驳回张某其他诉讼请求。

再审裁定：

驳回张某的再审申请。

【争议焦点】

一、汉华饭店解除张某是否合法？

二、汉华饭店是否需要支付张某工资差额？

【裁审观点】

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，双方签订的劳动合同明确约定汉华饭店有权根据经营业务需要或客观情况发生变化致使工作岗位或职务不存在时调整张某的工作岗位，现汉华饭店因业务转型导致张某的原工作岗位不存在，对调整张某的工作岗位进行调整。张某调整后的工作地点为神华大厦C座中景餐厅，与原工作地点相邻，工作地点的调整并未对张某带来不便；工作岗位由西餐厅经理调整为中景餐厅主管，工作岗位相似，张某应可以胜任，且调岗中明确表示工资待遇不变。因此，汉华饭店在业务转型且无法提供原工作岗位的情况下对张某工作岗位的调整并无不妥。张某在收到《调岗通知书》后，未在三日内前往指定地点报到上岗，汉华饭店对其按旷工处理，并以严重违反劳动纪律和规章制度为由，予以解除劳动合同，并无不当。张某要求汉华饭店支付违法解除劳动合同赔偿金，没有依据，本院不予支持。

二审法院认为，根据已经查明的事实，汉华公司因业务转型的需要，在无法提供原工作岗位的情况下，对张某的工作岗位做出调整，符合双方在《劳动合同》中关于“汉华公司有权根据经营业务需要或客观情况发生变化致使工作岗位或职务不存在时调整张某的工作岗位”的约定。张某在收到《调岗通知书》后，未在三日内前往指定地点报到上岗，张某亦未提交证据证明其对汉华公司提供了正常的劳动。现汉华公司以张某严重违反劳动纪律和规章制度为由，与张某解 除劳动合同关系，有事实和法律依据。张某称收到汉华公司发送的《解除劳动合同通知书》的时间是2021年1月7日， 故汉华公司应当向张某支付工资至2021年1月6日。经本院审查，汉华公司未向张某发放2020年12月至2021年1月6日 期间的工资，一审判决中遗漏计算此期间部分的工资，本院对此予以纠正。经核算，汉华公司还应当向张某支付2020 年12月至2021年1月6日工资1823.22元。另，一审法院判决中对汉华公司应当向张某支付的未休年休假工资中遗漏计算2020年12月份工资部分，本院对此予以纠正。综上，张某提出的部分上诉意见，有事实依据，本院予以支持；张某提出的其他上诉意见，因没有事实和法律依据，本院对其他部分上诉意见不予支持。

再审法院认为：（一）根据已经查明的事实，汉华公司因业务转型的需要，在无法提供原工作岗位的情况下，对张 华的工作岗位做出调整，符合双方在《劳动合同》中关于“汉华公司有权根据经营业务需要或客观情况发生变化致使 工作岗位或职务不存在时调整张某的工作岗位”的约定。张某在收到《调岗通知书》后，未在三日内前往指定地点报 到上岗，张某亦未提交证据证明其对汉华公司提供了正常的劳动。汉华公司以张某严重违反劳动纪律和规章制度为由，与张某解除劳动合同关系，有事实和法律依据。一、二审法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，未超出用人单位向劳动者发出的解除通知的内容。（二）汉华公司于2020年8月27日向张某发送《调岗通知书》，要求到新岗位工作。张某主张其因不同意调岗，一直处于待岗状态，公司解除劳动合同属违法解除，缺乏法律依据。张某主张汉华公司《关于解除与张某劳动合同的答复函》文件系伪造，缺乏证据支持。张某所提交的案例与本案事实不完全一致，对本案不具有参考性。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，张某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第六项之规定的情形。

【蓝白评析】

案例中，用人单位业务转型导致停业后与劳动者协商解除劳动合同未果，待岗一段时间后给出了合理的岗位调整，在劳动者不配合调岗的情况下，用人单位选择了严重违纪解除的处理路径，而未选择客观情况重大变化的解除路径，这是用人单位考虑地方裁审口径后的选择。

首先，用人单位业务转型导致停业是否构成客观情况发生重大变化，各地裁审观点并不一致。以案例所在的北京地区裁审口径为例，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条规定：

哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”？ 

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”： （1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力； （2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

根据以上列举可见，案例中用人单位业务转型停业并非受法律、法规、政策变化导致，在北京地区难以被认定为客观情况发生重大变化，用人单位如果选择客观情况重大变化的解除路径风险较大，也正因如此，用人单位停业后经协商解除及协商转岗未能达成一致后，未直接解除劳动合同，而是继续保留劳动关系并全额支付工资，时长达2年左右。

而对于此类情形，若发生在上海地区，裁审口径可能更倾向于认为用人单位为生存需要根据形势及时做出的重大经营调整属于客观情况发生重大变化，同时强调用人单位应当从合理、善意的角度与劳动者就劳动合同的变更进行充分协商，以平衡用人单位的自主经营权和劳动者的权益。

其次，用人单位基于企业用工自主权合理调整劳动者工作岗位，劳动者拒绝的则构成违纪行为，程度严重者可进行解雇。那么，用人单位基于用工自主权合理调整劳动者的工作岗位应如何操作呢？以案例所在的北京地区裁审口径为例，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条规定：

用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？

用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。

用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。

案例中，用人单位与劳动者关于岗位调整在劳动合同中有明确的约定，后用人单位因业务转型停业，生产经营情况确已发生变化，据此用人单位可以进行合理调岗；对于劳动者调岗前后的岗位，调整前岗位为西餐厅经理；调整后岗位为中景餐厅主管，两者之间具有一定关联性，且劳动者完全可以胜任；在劳动条件方面，薪资、工作地点等都未做不利变更，“薪酬及其他方面继续按原条件执行”。故，案例中用人单位的岗位调整具有合理性，劳动者应当接受该合理调岗，拒绝调岗的构成违纪行为，企业可以根据规章制度予以处理直至解雇。