【案情概要】

孙某于2001年3月至2013年6月在A公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在A公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由A公司派往同集团B公司兼任总经理；2017年7月20日被集团调任C公司董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。

2018年3月6日，C公司与外服公司签订人事服务合同，约定C公司委托外服公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%；合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。2018年2月7日，孙某被集团免去C公司董事长职务，孙某与现任C公司董事长进行了工作交接。交接完毕后，集团及C没有安排孙某的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。

此后，孙某申请仲裁要求C公司补发免除职务后的49万元及返还其代垫的五险一金、签订无固定期限劳动合同等。

【争议焦点】

本案核心争议焦点在于作为高管的孙某是否与C公司存在劳动关系。

【裁审结果】

一审：孙某与C公司存在劳动关系，免去其职务并不导致劳动关系的解除

二审：不能认定孙某与C公司存在劳动关系

再审：C公司与孙某之间存在事实上的劳动合同关系，劳动合同随着孙某职务被免除而解除

【裁审观点】

一审：孙某与C公司存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。2017年7月20日，经集团董事会决定任命孙某为C公司董事长、法定代表人，自该日起孙某与C公司建立了劳动关系。集团免去孙某董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。

二审：孙某职务系由C公司的出资人集团任命及免除，其并非C公司招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据C公司章程，结合集团任免决定，孙某由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外孙某无其他职务，其工作性质是履行集团委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征

再审：C公司与孙某之间存在事实上的劳动合同关系，从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在；孙某虽未与C公司签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，C公司按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙某因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定C公司与孙某同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。

【蓝白评析】

本案历经中院一审、高院二审、最高院再审，三级法院作出了不尽相同的观点。导致争议产生的一个重要事实是孙某虽然在集团内关联公司中数次调动，但却未和集团内的任何公司订立书面劳动合同。在这种情况下，鉴于公司高管与公司之间的法律关系基于委任/聘任存在，他们和公司之间是否存在劳动关系，如果存在，劳动关系是与哪个公司建立，在实践中经常存在争议。公司高管被委任/聘任的职务行为和作为劳动者提供劳动的界限也时常难以区分。

目前，我国目前尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也无明确规定将委任制高管排除在劳动法调整对象之外。最高法在本案判决书中援引《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，推断公司法肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，即公司与董事之间的委任/聘任关系并不排斥劳动合同关系的存在，双方在符合特定条件时可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。

这一思路也体现在最高院对本案的判决结果中，即倾向于劳动关系与委任/聘任关系并存，虽然孙某担任公司董事长兼法定代表人，但实际上其对公司的管理行为背后也体现其作为劳动者为公司提供的劳动义务。

当然，在公司高管的委任/聘任实务中，集团内的职务岗位调整很常见。如集团内上级公司委派人员到下级公司担任重要职务，甚至存在交叉任职、兼职等多种情况。上述情形下，即使由下级公司为人员发放工资、代为缴纳社保，也不能仅凭此作为该人员劳动关系主体的变更依据。该人员与下级公司的权利义务关系是基于集团的决定或决议，双方并没有建立新的劳动关系的合意。同时，基于管理与被管理的角色上来说，下级公司也难以行使对该人员的管理权。该类集团高管的劳动关系认定，不应完全脱离集团内部的决议背景，应结合确立劳动关系的相关要素综合判断，如与公司之间是否存在关系，是否受到该公司劳动制度的约束，从事的劳动是否该公司具体业务，是否以工资为主要生活来源等。

最高院对本案的判决肯定了公司法确立的高管无因解聘规则，在某种程度上也体现了公司在解聘高管职务问题上的新趋。但仍需要指出，虽然目前司法实践普遍认为，聘用、解聘高管人员的职务属于公司的内部事务，由公司自治调整。但对于建立劳动关系的高管来说，董事会解聘高管的职务不意味着同时解除了劳动关系。解除高管人员的劳动关系，与普通员工一样应当适用《劳动合同法》关于解除的相关规定。

建议用人单位进一步完善针对公司高管的用工管理规则，采取如完善高级管理人员的委任管理，用书面协议明确劳动关系的归属、制度的适用；合理优化高管的薪酬结构，避免在解聘职务时仍需支付针对职务的特定津贴等适合高管人员的举措，以减少实务中的法律风险，