【案情概要】

张某曾入职甲公司，双方签有期限为2020年5月18日至2023年5月17日的劳动合同，劳动合同约定试用期为3个月，固定薪资标准为税前50,000元，转正后增加绩效。

2020年5月21日甲公司向张某出具了解约声明，内容显示：甲公司负责人李某连续两天（19日、20日）给张某先生布置任务，（20日下午也认同了任务方向，有录音证明，张老师也可证明），张某本人作品带来的当天在**平台的邀约数据（20日、21日），张某也做了，但是张某的作品（见图）邀约数量（能力）没有显示……在四天试用过程中，大家的价值观（每天的数据等），和谐程度都不是大家所愿，连续争议，方向不一致，性价比不匹配。综上所述，2020年5月21日，经公司各部门领导会议，100%通过和张某先生解除试用期劳动合同，特此正式声明公告！离职薪资核算：试用期四天薪资（50,000元*21.75*4天=9,195.4元）。望张某抓紧到公司办理离职手续，同时做好各环节交接工作。

甲公司主张其公司于2020年5月18日与张某签订劳动合同，建立劳动关系，因张某不胜任工作、没有完成工作任务与其解除劳动合同。张某没有完成工作任务的具体表现有：1.张某制作的家风周的策划方案，没有人认可；2.张某在5月19日做了H5的宣传页面，没有人转发，李某强制转发之后没有效果；3.李某对张某的工作调整了3次以上，还是没有效果；4.全员工作不和谐，大家不认同。

张某主张甲公司在违法与其解除劳动合同后，要求甲公司继续履行劳动合同、继续派发工作，要求支付其2020年5月18日至诉讼期间的工资与损失均遭拒绝，认为甲公司应支付其继续履行期间的工资。

张某以要求甲公司继续履行劳动合同并支付工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请。

【裁审结果】

仲裁：一、甲公司与张某继续履行双方于2020年5月18日签订的劳动合同；二、甲公司支付张某2020年5月18日至2020年5月31日工资22,988.51元；三、驳回张某的其他仲裁请求。

一审：一、公司支付张某2020年5月18日至2020年5月21日期间的工资9,195.4元；二、确认公司无需继续履行与张某于2020年5月18日签订的劳动合同。

二审：驳回上诉，维持原判。

再审：驳回张某再审申请。

【争议焦点】

1、双方劳动合同解除是否合法；

2、双方是否可以继续履行劳动合同。

【裁审观点】

关于争议焦点一，甲公司以张某不胜任工作、没有完成工作任务为由解除其劳动合同，但劳动合同中仅列明“上班时间非固定打卡，以完成任务为主”，而未将任务的具体内容予以明确。甲公司主张张某存在策划方案没有人认可、宣传页面没有人转发、调整工作3次以上没有效果以及全员工作不和谐等，但未据此提交其公司预设的客观标准。现甲公司未提供有效的证据证明其公司为张某设定的工作目标，由此其公司应承担举证不能的不利后果，故法院对甲公司所持的张某不胜任工作、没有完成工作任务的主张不予采信，因此甲公司与张某解除劳动合同缺乏依据。

关于争议焦点二，首先，张某在甲公司的职位是品牌总监，是品牌部的负责人，从2020年5月21日甲公司对张某作出《解约声明》至今已经超过一年，甲公司主张该部门的负责人已经由他人替代具有合理性；

其次，甲公司在庭审中表示其公司可以为张某提供工资标准为5,000元的品牌策划岗位，张某同意在没有品牌总监的情况下由甲公司安排其岗位，但其要求按照品牌总监的50,000元的工资标准执行其工资待遇。鉴于薪随岗定，品牌部的其他岗位的标准显然不可能与品牌部负责人的待遇相当，由此可以确认双方不能就新岗位达成一致意见；

再次，张某在甲公司工作的时间极短，而试用期亦是劳资双方相互考察了解的周期，双方很难建立信任基础；最后，双方之间产生较大矛盾，已经没有构建、发展和谐稳定劳动关系的可能性。综上可见，双方已经不具备继续履行劳动合同的基础，进而法院对甲公司要求确认双方无需继续履行劳动合同的请求，予以支持。如前所述，甲公司系违法解除劳动合同，故张某仍可就违法解除劳动合同赔偿金的请求另行主张权利。

关于2020年5月18日至2020年5月31日的工资一节，鉴于甲公司与张某之间于2020年5月18日至2020年5月21日存在劳动关系，故甲公司应支付张某2020年5月18日至2020年5月21日期间的工资9,195.4元。鉴于2020年5月21日双方解除了劳动关系，故甲公司无需支付张某2020年5月22日至2020年5月31日期间的工资。

【蓝白评析】

一、试用期内，公司是否可以随意解除劳动合同？

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，公司必须举证证明张某不能胜任工作即不符合录用条件，否则就构成违法解除劳动合同。但公司既未与张某签订明确的录用条件，也未为张某设定试用期目标，所以无法证明张某到底能不能胜任工作。

二、在能够认定公司违法解除劳动合同的情况下，为何法院没有支持张某“继续履行劳动合同”的诉求？

根据《劳动合同法》第48条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因此，在可以认定该公司违法解除劳动合同的情况下，张某确实是有权利要求继续履行劳动合同的，但这并不意味着法院就一定会支持张某的该项诉求。

根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》 第9条 用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？答：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

本案中，张某的岗位具有较强的不可替代性和唯一性，且已被他人替代，诉讼中双方也无法就新岗位达成一致意见。此外，张某在公司工作的时间极短，而试用期亦是劳资双方相互考察了解的周期，双方很难建立信任基础，双方之间产生较大矛盾，已经没有构建、发展和谐稳定劳动关系的可能性。综上，法院最终适用上述法条的后半段，认定“双方已经不具备继续履行劳动合同的基础”，没有支持张某“继续履行劳动合同”的诉求。