【2022.7.26来源于：江苏人社】

江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅共同制定了《长三角地区劳务派遣合规用工指引》，旨在提示用工单位和劳务派遣单位在劳务派遣用工过程中应注意的事项和可能出现的法律风险，供参考使用。

（一）劳务派遣岗位使用范围

劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。因此，用工单位在使用被派遣劳动者的时候，只能在上述“三性”岗位使用，不能扩大使用范围。

重点提示：

1.关于辅助性岗位的界定，用工单位对本单位的辅助性岗位界定需履行一定的民主程序，主要包括：第一步，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，制定辅助性岗位目录清单， 提交职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步, 与工会或者职工代表平等协商，确定辅助性岗位；第三步，在本单位内公示。辅助性岗位的确定属于涉及劳动者切身利益的重大事项，如未履行相应的民主程序，一旦发生争议，用工单位将承担不利的法律风险。

……

（三）正确区分劳务派遣和劳务外包

劳务派遣与劳务外包的主要区别：

1.主体方面：经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务；在劳务外包关系中，外包的项目不涉及国家规定的特许内容，无需办理行政许可，没有特别的资质要求。

2.岗位要求方面：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施；劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。

3.法律关系方面：劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。

4.支配与管理方面：用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

5.工作成果衡量标准方面：在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费；在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。

6.法律适用方面：劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》; 劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。

（七）用工单位可以退回被派遣劳动者的情形

1．因被派遣劳动者的原因导致退回：①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

2．因用工单位的原因导致退回：①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；②用工单位依照企业破产法规定进行重整的；③用工单位生产经营发生严重困难的；④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。

3．因派遣协议期满退回：劳务派遣协议期满终止的。

重点提示：

劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。

【蓝白快评】

本次《指引》内容较多、篇幅较长，其综合了现行关于劳务派遣用工规范相关的法律法规，包括《劳务派遣暂行规定》、《劳动合同法》等，从主体适格、用人单位与派遣单位的义务、与外包的区别、退回情形等多个方面全方位重申了劳务派遣用工的规范要求。对于劳务派遣的用工，蓝白特此分享实践中众多企业普遍关注的三个方面：

1、认定劳务派遣关系首要判断的因素即是临时性、辅助性或者替代性这“三性”岗位要求。不符合“三性”岗位要求属于违法违规情形，但原则上不会以此直接否认派遣用工关系，而是先要求企业进行整改。但是需注意，逆向劳务派遣（用工单位自设劳务派遣公司）则容易被直接认定为劳动关系。至于《指引》中所提示的辅助性岗位须经民主流程，其实在《劳务派遣暂行规定》中业已申明，但是实践中企业将此民主程序前置的操作仍不普遍，因此《指引》再次强调这是涉及劳动者重要利益的规定。

2、劳务派遣与外包的区分，即“假外包真派遣”的规避。《指引》从主体、岗位要求、法律关系、支配管理等多方面对劳务派遣与外包进行了区分，对于企业而言，实践中最应当注意的是直接管理与间接管理的区分。

3、劳务派遣的退回情形主要有三类：可退回可解除（劳动合同）、可退回不可解除、不可解除（需重新派遣）。在上海地区，建议企业参考2014年出台的《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，其中第六条对于劳务派遣退回情形的问题做了具体阐述，在《劳务派遣暂行规定》之外，补充了可退回情形，如派遣协议解除、三方事前约定或者事后达成合意的等等。

    本次《指引》的出台，系长三角一体化进程的缩影，也为长三角地区企业规范劳务派遣与劳务外包用工做了具体而全面的指示，增强了长三角地区劳动争议裁审口径的统一性，值得企业细读。