【案情概要】

宁某于2017年3月6日进入公司工作，双方签订有期限为2018年12月1日至2020年3月5日期间的劳动合同，合同中约定“聘用期间，甲方（公司）可根据生产经营需要或乙方（宁某）的工作能力、业绩和表现调整乙方的工作岗位和相应报酬，乙方应服从甲方的调动。”2020年2月19日公司通知宁某调岗，以宁某所在普货运输软件开发项目验收不合格，即时解散，相关人员工作重新安排，宁某无法胜任项目工程师岗位一职为由，通知宁某于2020年2月20日起从事网站设计师岗位，工作地点调整为上海市浦东新区外高桥自贸区XX路XX号XX楼公司总部。宁某收到调岗通知后，未按照公司要求前往新岗位上班。2月20日、21日仍在原岗位所在地XX镇XX路XX报到。2020年2月24日，公司以宁某2020年2月20日、21日连续旷工两日为由，解除了双方的劳动合同。

经仲裁前置程序后，宁某提起诉讼，诉求如下:1．公司支付宁某2019年3月至2020年1月期间工资差额人民币26，907.43元（以下币种相同）；2．公司支付宁某2020年2月1日至2020年2月24日期间工资差额10，734.23元；3．公司支付宁某违法解除劳动合同赔偿金150，000元。审理中，宁某撤回第1项、第2项诉讼请求

一审法院认为，本案双方的纠纷系因公司2020年2月19日发出调岗通知，将宁某从软件开发工程师岗位调整至网站设计师工作，工作地点从浦东新区XX镇XX路XX调整至XX路XX号18楼公司总部而引起。虽然从公司发出的调岗通知可知其主张调整宁某的岗位是基于宁某所在的项目验收未通过，项目组被解散，项目组所有成员均需重新安排，同时认为宁某无法胜任项目工程师岗位一职，故对宁某作出岗位调整；但是一则宁某对该调岗理由并不认可，且不同意调岗；二则项目验收未通过，客户不满意并不能就此认定宁某不能胜任工作；三则宁某并非该项目负责人，宁某仅是项目的参与人之一，公司的证据无法证明该项目验收未通过系宁某所致。因此公司的上述调岗理由，并无事实合理性，一审法院难以采纳。基于此，在双方就调岗未能达成一致意见的情况下，2020年2月21日、22日宁某均至原项目工程岗位的工作场所报到，宁某实际是用行动在向公司表明其对调岗的态度，寻求妥善的解决办法，宁某连续两日未至新的工作岗位报到实乃事出有因，现公司认定宁某2020年2月21日、22日为旷工有失公允，故一审法院认为公司属于违法解除劳动合同，现宁某主张违法解除劳动合同赔偿金于法有据，一审法院予以支持。结合宁某、公司确认的解除劳动合同前12个月的平均工资以及工作年限等因素，一审法院判令公司应支付宁某违法解除劳动合同赔偿金126，456元。

公司均不服一审判决，提起上诉。

二审本院认为，一则，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中仅约定了被上诉人担任信息管理部工作，并未约定被上诉人的具体工作岗位。同时，在双方的劳动合同中又约定了“聘用期间，甲方（上诉人）可根据生产经营需要或乙方（被上诉人）的工作能力、业绩和表现调整乙方的工作岗位和相应报酬，乙方应服从甲方的调动”，该约定未违反法律法规效力性强制规定，亦与相关法律的精神不悖，对双方当事人均有约束力。二则，上诉人的调岗通知中明确系因被上诉人所在普货运输软件开发项目验收不合格，即时解散，相关人员工作重新安排，被上诉人无法胜任项目工程岗位一职为由调整被上诉人的岗位。为此，上诉人提供了普货运输结项报告，以证明该项目未能通过验收。被上诉人认为该结项报告系上诉人内部出具，不认可证明力。但一方面，上诉人对此解释因该软件系内部使用，故用户为内部相关部门，该解释具有一定的合理性。另一方面，被上诉人亦认可直至其离开项目组，该项目尚未完成。故上诉人主张被上诉人所在普货运输软件开发项目验收不合格，有相应的事实依据。上诉人主张该项目组系解散并由其他人员重新组建，且新组建的人员在较短时间即完成了软件开发，而被上诉人亦认可其参与该项目已长达5个月，故上诉人主张被上诉人无法胜任项目工程岗位，亦有相应的事实依据。三则，被上诉人主张上诉人调岗并降薪，故应当认定上诉人调岗违法。但根据上诉人的相关人员与被上诉人的往来信息，其中反复强调的是工资标准不变，仅是绩效需要根据实际工作情况延后发放，并且还设有超额绩效。因用人单位根据劳动者的工作考核情况再发放绩效工资符合绩效工资发放的一般规则，故被上诉人主张上诉人降薪，与事实不符，本院不予采信。四则，上诉人调整被上诉人的工作地点确实可能会给被上诉人带来不便。但被上诉人承认两处工作地点仅相距十公里左右，且上诉人亦主张被上诉人曾在总部工作过一年时间，故本院有理由相信，即使调整了工作地点，亦不会给被上诉人造成较大的出勤困难。五则，上诉人调整被上诉人的工作岗位，由项目工程师调整为网站设计师，一方面，从岗位的调整来看，难以得出上诉人有恶意之嫌，另一方面被上诉人亦承认其曾从事过网站的相关工作。综上，本院认定上诉人调整被上诉人的岗位，并无不当之处。鉴于上诉人的调岗合法，被上诉人理应服从安排至新工作岗位报到。然被上诉人坚持前往原工作地点报到，显然是以实际行为抗拒用人单位的管理，亦有悖于双方劳动合同的约定。上诉人以被上诉人旷工为由，依据员工手册的相关规定，解除了双方的劳动合同，有相应的事实和法律依据。一审法院认定上诉人系违法解除双方的劳动合同，继而判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，有失妥当，本院予以纠正。

【争议焦点】

本案的争议焦点为公司解除与宁某之间的劳动合同是否属于违法解除。评判公司的解除行为是否违法，主要还是要考量公司的调岗行为是否违法。

【判决结果】

一审：判令公司应支付宁某违法解除劳动合同赔偿金126，456元。

二审：撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初51591号民事判决；二、驳回宁某的诉讼请求。

【蓝白快评】

同一案件事实，两审法院论证逻辑的视角不同，所作的判决也截然相反。公司以员工不能胜任工作为由对其进行调岗，员工不同意调岗，拒绝到新岗位上班，公司将其按旷工处理，最终以严重违反公司规章制度解除劳动关系。一审法院论证起点在于员工是否真的不能胜任工作，对此公司自然负相应的举证责任；且员工并非项目负责人，项目被认定不合格并不能直接说明该员工不能胜任工作。由此可见，一审法院认为公司无法提供足够的证据证明员工不能胜任工作。这一认定的后续后果就是因不能胜任工作进行的调岗也是非法的，最终的解除行为自然也是违法解除。

但是二审法院论证起点在于企业用工自主权，公司可以根据具体经营情况、员工个人工作能力调整员工的工作内容及岗位。其次，公司对员工下达的合理工作安排，员工应当听从指令，服从工作安排，否则公司按违纪处理并无不妥。另外，二审法院分别论证了调岗未降薪、调整工作地点并不会造成员工不便、调整工作岗位员工之前曾从事过相关岗位，认定本次调岗具有合理性，公司并无恶意之嫌。那么员工未至新岗位报到的行为就构成不服从合理工作安排，公司按旷工处理并无不妥之处，并依据员工手册的相关规定解除劳动合同是为合法解除。

实际上，本案公司若直接以员工不服从合理工作安排为由，给予相应警告处罚，累计警告达到解除劳动合同的程度，将会大大的减少其在裁审过程中的举证责任，或将改变一审的认定。“不能胜任工作解除”是个高风险的“雷区”，它意味着公司将对“不能胜任”的事实承担较高的举证责任，一旦未达证明标准，则会被认定为违法解除，因此建议公司谨慎使用。