【案情概要】

苏某就职于北京某科技有限公司，任职前端工程师。在双方最后一期劳动合同中，第三条工作地点第3.1款载明“甲乙双方协商一致约定，乙方（苏某）的工作地点为北京；但乙方同意根据其岗位和甲方（公司）经营业务需要，接受甲方安排的国外或国内其他省市的短期或长期出差工作，乙方听从甲方关于出差地点，时间、期限、任务等与工作相关的一切安排事宜。出差期间的补助标准、差旅标准等参照甲方相关的规章制度执行，乙方无异议。”同时，第十三条第13.4款载明“为避免双方对‘严重违反公司规章制度’的解释存在异议，甲乙双方经协商，特别对以下情形予以确认。乙方同意，当以下情形发生时，视为其严重违反公司规章制度，甲方可依法与之解除合同并不予任何经济补偿。当上述情形给甲方造成损害的，还应承担损失赔偿责任……13.4.6……拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动，经劝导无效的；……”。

2020年5月11日至2020年5月24日期间，苏某因流产而请休假。2020年5月25日苏某返岗上班。

2020年5月28日，苏某的上级领导李某要求苏某下周即出发去青海省西宁市出差，为期两个月。苏某以身体原因拒绝出差，李某微信反馈道：“根据劳动合同约定和公司规章制度规定，你应该服从工作安排。公司没有任何一个人是工作地点仅限北京的。之前在可能的情况下我也一直尽量照顾你的要求，但是现在北京没有适合的工作。自下周一起，如果你不去黄河项目，就会没有任何工作安排。请今天发出出差申请，周一到项目现场报道。”

2020年6月1日，李某向苏某发送电子邮件告知苏某其拒不出差的行为构成对公司规章制度及劳动合同相关约定的违反，并再次要求苏某于2020年6月9日赴江西省南宁市出差。2020年6月4日，苏某仍以身体原因为由回复拒绝出差。

2020年6月5日，李某向苏某发送电子邮件称“鉴于你提交给公司的病历上，有关于2020年6月10日复诊的医嘱，公司从人性化角度考虑，经研究决定，将原安排你到江西项目出差的工作，暂时调整到北京现场支持前端工作”。2020年6月9日起苏某前往北京项目，并工作2周。

2020年6月17日，公司向苏某出具《告知函》，要求苏某提供拒绝出差相应身体健康证明材料，苏某随后通过邮件附件发送了病历。

2020年6月24日，李某邮件要求苏某于2020年7月2日赴广西南宁出差，为期2个月，并明确告知苏某“如果你无正当理由再次拒绝出差，属于不服从工作安排，已构成严重违反公司规章制度，请知悉”。当日苏某依然以身体原因不适合异地出差为由回复拒绝。

2020年6月29日公司向苏某作出《解除劳动合同通知书》，作出苏某违纪解除决定。

苏某主张，公司系违法解除劳动合同，表示公司安排其到广西南宁，青海西宁比较偏远的地区出差，医疗条件不能和北京相比，且长途跋涉也是高强度的工作，其休完流产假并不能证明可以适应远途的工作。其也是利用工作时间之外的周末治疗，没有影响工作，一直和公司进行积极的协商，看如何解决问题，没有影响到公司的工作安排，不是严重的工作态度问题，请的病假天数没有超过法定的医疗期，故公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。

【争议焦点】

公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除，其中：

Ø 公司能否将劳动合同中的约定条款视为用人单位规章制度的扩充？

Ø 公司是否作出违法解除依据的相关规章制度是否经过有效民主程序？

Ø 公司能否基于劳动者对劳动纪律或职业道德的违反而解除劳动合同？

【判决结果】

仲裁：驳回苏某仲裁请求；

一审：驳回苏某诉讼请求；

二审：改判公司需向苏某支付违法解除赔偿金120,000元。

【蓝白评析】

针对公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除，二审法院认为：

一、 现行法排除了在法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该规定可见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规定，用人单位不得突破该法，另辟解除劳动合同的蹊径，否则就构成违法解除，需承担相应的法律责任。本案中的公司依据了第三十九条单方解除劳动合同，第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其用意之一就是严格限制用人单位随意突破法律规定解除劳动合同，实际上排除了用人单位与劳动者跳出法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。

二、 公司能否在劳动规章制度之外，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的内容也视为公司的劳动规章制度？

二审法院认为，由于劳动合同第十三条的相关约定直接涉及劳动者切身利益，原则上不能直接将其视为公司的劳动规章制度。通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。

三、公司规章制度《内部人力资源调拨流程》《中心管理规定》的相关规定，能否作为公司解除劳动合同的有效制度依据？

相关规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，才能作为确定双方权利义务的依据。但是从公司的举证来看，尚不足以证明上述规章制度的制定或修订经过了前述民主程序，因此，其不能作为确定双方权利义务的依据。

三、用人单位能否基于劳动者对劳动纪律或职业道德的违反而解除劳动合同

遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。二审法院倾向于认为，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查。

具体在本案中，二审法院认为：

其一，劳动合同中虽然约定苏某同意接受公司安排的短期或长期出差，但是也明确苏某的基本工作地点在北京。频繁安排苏某去外地进行时间较长的出差，安排本身难说严格符合劳动合同的约定。

其二，公司安排的第一次出差，是在苏某刚过医院建议的2周全休期间之后，安排其去西宁出差2个月，考虑到苏某的身体状况以及出差时间较长，该安排有欠妥当。公司安排的第二次出差，是安排苏某于2020年6月9日去江西项目出差，但是对于此次出差的结束时间却并未明确，这也不尽合理；并且苏某也及时向公司提交了病历证明医生有让其2020年6月10日复诊的医嘱，因此苏某拒绝此次出差亦有合理理由，故公司在收到苏某提交的复诊医嘱之后，撤回了此次出差的安排。

其三，苏某第三次拒绝公司安排其去南宁出差2个月的行为确实有违劳动合同的约定，属于不服从工作安排、违反劳动纪律的行为。但是考虑到苏某术后身体的实际恢复和治疗状况，苏某在整个事件里并无主观上的重大恶意，其行为也谈不上造成多严重的影响，尚难以达到足以解除劳动合同的程度；而公司前两次出差安排本身欠缺一定的妥当性，也不能充分证明出差具有必要性。

综上，公司解除劳动合同的行为依据不足，有违法律规定，故认定该解除行为属违法解除。

从二审改判的主要理由来看，还是在于对苏某行为的性质认定上与公司的认知有较大差异。因此，对于员工管理的尺度，是员工关系管理中的难点，也是需要企业尤其注意的风险点。