【案情概要】

邓某于2015年1月进入某技术公司工作，担任调试工程师。双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年1月4日至2021年1月3日，合同约定：邓某主要工作地点是公司位于上海的营业所在地，但因公司业务所需，邓某也可被派往中国境内或境外的其他地点工作；邓某对部门经理及总经理负有报告义务；邓某可在遵守30天解除期前提下书面解除合同，并说明理由。

2020年3月5日，邓某受公司派遣前往越南出差，先抵达柬埔寨中转，停留隔离14天后转赴越南。 2020年3月9日，邓某与其直属领导朱某微信沟通回国事宜。当日11：31时，邓某又向朱某发送电子邮件，内容为：“本人邓某正式提出离职申请。由于本次国外出差，公司对于疾病风险评估过低，缺少个人防护用品和意外保险等原因，我申请离职并立即回国。”后朱某回复：“我同意你立即回国并马上办理离职手续我给你的建议是把越南这个调试工作做完，然后好聚好散。”

当日16：11时，公司总经理W（即本案二审委托诉讼代理人）向邓某发送电子邮件，称邓某上周就知晓相关情况，已经同意接手该项工作，并于上周三飞往金边，如邓某一开始就拒绝去，双方可以谈一谈，但邓某当前阶段的改变是不可接受的，从法律的角度来看也是如此，如邓某决定在此阶段退出，与邓某行程有关的所有直接费用（机票、酒店费用、签证费用等）都必须退还公司，邓某改变主意不仅不可理解，而且可能带来严重的经济后果，请邓某重新考虑决定和反馈。

当日16：24时，邓某通过电子邮件回复总经理，称疫情正在发生变化，自从邓某去金边后，柬埔寨和河内有了新的确诊病例，公司提供非医疗用的普通口罩，海外保险只有36元，且在柬埔寨，有很多来自欧洲、美国、日本和韩国的游客，邓某非常担心健康，按照越南的入境规定，邓某知晓柬埔寨进入河内需要再隔离14天，以上种种已经影响到邓某的身心，所以邓某保留立即返回中国的决定。

3月10日，邓某由柬埔寨返回中国。2020年3月11日，公司通过微信及邮寄方式向邓某送达《解除劳动合同通知书》，以邓某未履行出差工作职责、不服从领导指示、自行决定提前回国，严重违反公司规章制度，同时构成严重失职为由解除劳动合同。当日，公司向邓某出具退工证明。

后邓某于2020年4月13日申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2020年3月12日至3月23日工资、差旅费、扣款、电话费等。

【争议焦点】

Ø 导致劳动合同解除的事由及时间

Ø 员工按《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同是否成立

【判决结果】

仲裁：裁决公司支付食宿及交通费3，585元、差旅费扣款5，736元、2020年3月通讯费120元，对邓某的其他请求不予支持；

一审：判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金148，500元，对邓某的其他请求不予支持；

二审：判决公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金，对邓某的其他请求亦不予支持。

【蓝白评析】

本案中存在两个争议焦点，两级法院的观点还存在差异。

一、 导致劳动合同解除的是邓某辞职行为or公司作出违纪解除决定？

一审法院认为双方均认可劳动关系系由公司提出解除，遂予以确认。

二审法院则认为，虽然双方当事人在仲裁和法院诉讼中均认为本案劳动合同因公司作出解除决定而被解除，但若邓某上述法律行为足以导致双方之间法律关系产生变动的，则首先应当对其行为及后果作出法律评价。形成权是依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利，形成权的行使表现为单方行为，单方意思表示一经到达对方即生效，不需要对方作出辅助或共同的行为。辞职权是劳动者享有的单方解除劳动合同的权利，属于形成权。邓某辞职的意思表示到达公司时即生效，无需公司同意，故本案劳动合同解除的原因在于邓某行使了辞职的权利。

二、员工按《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同是否成立？

Ø 公司是否针对出差进行了必要的说明和协商？

二审法院认为，本案公司在指派邓某出差前，已将越南等地疫情状况向邓某作了告知，其时国内疫情严重性高于越南、柬埔寨等国是众所周知的事实，邓某作出出差选择应已考虑到该实际情况，虽然疫情发展具有不确定性，但公司也只能根据当时情况和认知水平进行告知，故应当认定公司的告知和协商是适当的。

Ø 公司是否提供了适当劳动保护？

法院认为，邓某主张公司仅向其提供了非新冠疫情专用的医用防护口罩和购买了所付保险费较低的保险，然根据实际情况，在非疫情高风险地区，普通医用防护口罩足够用于防护，另法律并未规定用人单位有为员工购买意外保险的义务，故邓某上述理由不成立，不予采信。

Ø 邓某主张按《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同是否成立？

法院认为，应考察员工提出辞职理由与抗辩理由是否一致。根据辞职邮件内容，邓某依据的是劳动合同法第三十八条第一款第（一）项的规定，而非该条第二款，故邓某在上诉中提出当时公司要求继续履行劳动合同构成违章指挥、强令冒险作业的抗辩理由与其行使解除权的理由不一致，本院不予采信。是故，尽管辞职是劳动者的权利，但提出的理由须符合法律规定，邓某辞职的理由不符合劳动合同法第三十八条的规定，不产生合法解除劳动合同的后果。因此，本案不仅邓某要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不成立，也无权依据劳动合同法的相应规定主张经济补偿金。

三、新冠疫情是否构成劳动关系履行的不可抗力？

本案中，一审法院以新冠疫情属于不可抗力为由，认为员工擅自回国的行为不应被视为违纪，因此做出违法解除的判决。

二审法院则认为，邓某在柬埔寨隔离期间，越南、柬埔寨均未发布封城或旅行限制警告从而限制人员流动，故不存在因疫情发展导致劳动合同不能履行的情形，不构成不可抗力情形。

然而，不可抗力免责条款适用于劳动关系吗？根据《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》(人社部发[2020]17号)规定：“受疫情影响导致原劳动合同确实无法履行的，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可依法变更劳动合同”。从意见规定来看，受疫情影响的民事合同主体可依法适用不可抗力条款免除相应履行义务，但劳动合同主体则不同，即便出现民法上的不可抗力因素，企业也不得随意中止履行劳动合同。劳动法之所以未引入不可抗力制度，在于劳动关系是一种有从属性的不对等关系，劳动者作为用人单位组织的一员，是放弃了一定的人身自由换取了企业对劳动者的照顾义务，因此用人单位不能因为一些不可抗力的因素就放弃履行自身的劳动法义务，而是应当通过劳动法规定的程序和方式来变更双方的劳动关系内容或者解除、终止劳动关系并承担相应的法律责任。