【案情概要】

2007年5月31日，钟某与晶晶公司签订《劳动合同》，约定钟某的工种岗位为课长，属于主管职务。此外，双方还签有一份《责任制人员协议书》，约定对钟某采用不定时工作制，并称之为责任制人员，且约定课级（含代副课长）以上之主管职位人员，皆需配合公司周六、周日和节假日之值班，责任制人员以个人职务责任为主，不产生加班时数和加班费用，也不予以转假，但其出勤情况仍应列入考绩评核。

2008年2月，晶晶公司将钟某岗位调整为副工程师，并取消其主管津贴。

2007年5月1日至2008年5月12日期间，钟某的出勤情况为：平时延长工作时间加班小时数合计109小时、周末加班时间合计300小时，节日加班时间为0小时。

2009年4月，钟某以晶晶公司擅自调整其岗位，减少其原课长岗位享有的主管津贴，违反劳动法规定不支付加班费等为由，向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张双方虽就实行不定时工作制达成协议，但未经法定审批程序，故该约定应被认定无效，因此晶晶公司应支付其2007年5月1日至2008年5月12日期间的加班费。

【争议焦点】

双方自行约定适用特殊工时制，未经审批的，公司是否应当支付加班费？

【判决结果】

仲裁：晶晶公司应支付钟某加班费。

一审：双方约定无效，晶晶公司应支付钟某加班费。

二审：双方约定具有约束力，晶晶公司无需支付加班费。

再审：双方约定违反了法律规定，应属无效，撤销二审判决，维持一审判决。

【蓝白评析】

不定时工作制系根据企业生产需要并基于岗位特殊性，对于无法用标准工作时间衡量的劳动者适用的工时制度，相较于标准工时制更具灵活性。从企业的角度来说，适用不定时工作制有利于保持灵活的用工形式，并控制用工成本。

《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政批准，可以实行其他工作和休息办法。然而，基于审批具有难度，或缺乏申请意识等原因，部分企业可能并未按照上述规定经劳动行政部门批准，而是仅与劳动者进行约定。那么，若未经劳动行政批准，企业与劳动者自行约定适用不定时工作制的，该约定是否有效？司法实践中存在两种观点。

第一种观点认为，为避免企业滥用权利，侵害劳动者的休息权，规避支付加班费的义务，实行不定时工作制必须以经过行政审批为前提，企业不具有任何自主权利。换句话说，双方自行约定适用不定时工作制违反了法律的强制性规定，应属无效。在2020年最高院和人社部联合发布的《劳动人事争议典型案例（第一批）》中，也强调了用人单位对劳动者实行不定时工作制的，应当遵循严格的法定要求，公司未经人力资源社会保障部门审批对劳动者所在岗位实行不定时工作制的属违反法律规定，公司应按标准工时制度向员工支付相应加班费。

第二种观点则认为，特殊工时的审批属于行政管理范畴，公司未进行或未及时进行特殊工时审批的，属于违反了行政管理规范，应当由相关行政部门依法进行处理，并承担相应的行政责任，但并不当然导致此类特殊工时制约定无效。劳动法第39条规定属于管理性强制规定而非效力性强制规定，双方对适用不定时工作制有约定的，系其真实的意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应对双方均具有约束力。因此，劳动者以用人单位未经审批或已超过审批期限为由，主张按照标准工时制享有加班费加班费，缺乏依据，不予支持。

除双方是否有约定外，裁审机构通常还会考量以下因素：1、劳动者的岗位性质是否具有灵活性、机动性，难以通过标准工时制来衡量；2、双方的实际履行情况，比如是否实行严格的考勤管理等；3、用人单位是否充分保障了劳动者的休息权，合理安排工作任务。

蓝白在此提示，虽然也不乏案例持有第二种观点，但为有效避免用工风险，我们建议：1、根据《关于企业实行不定时工作制和综合工作制的审批办法》区分企业中应当适用特殊工时制度的对象；2、在对其实行特殊工时制之前，向劳动行政部门提出申请，在获得审批后及时告知劳动者，并注意相应审批的有效期限。

此外，我们还需要注意的是，全国部分地区已经开始试点“特殊工时告知承诺制”，也就是通过用人单位向劳动者充分告知，向劳动行政部门承诺相关事项，即可实施特殊工时，而无须先行取得劳动部门的批准。目前试点的地区包括海口、扬州、北京自贸区、深圳等，上海浦东等地也在密集调研准备出台相应政策。所以，特殊工时管理的“非审批”化将是大势所趋。