【案情概要】

杨某于2004年进入H公司工作。双方于2008年签订固定期限劳动合同一份，并于2009年续签无固定期限劳动合同。

2011年1月，H公司整合至K公司，人、财、物均受K管理和支配，杨某等原为H公司的职工均受K公司管理和安排，并由K公司为其发放工资。

2008年3月，杨某因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑两年，缓期两年执行。缓刑期满后，杨某的刑罚不再执行。

2018年9月24日，K公司通知杨某停止工作，杨某自2014年9月25日之后未再上班。

2018年10月11日，杨某与K公司办理工作交接手续，《K公司员工离职交接审核表》记载，杨某的离职原因为辞退，考勤截止日为2018年9月25日，交接工作于2018年10月11日完毕。K公司向杨某支付了2018年9月的工资1815.07元。

2018年10月24日，K公司向杨某发出《K公司关于与杨某解除劳动合同的通知》，载明：……经党委会研究，决定给予你解除劳动合同的处理，并于2018年9月24日停止工作。2018年10月11日我司再次以书面方式将《关于对在职期间违法被刑事处罚的X某等3人清退的通知》送达你本人签收，你也按相关规定办结完毕离职交接手续，但却拒绝签订解除劳动合同协议书……。

K公司以杨某被依法追究刑事责任为由，通知杨某解除双方的劳动合同关系。2018年11月，杨某申请领取失业保险金，在《失业保险金申领表》上记载杨某为农民合同制工人，失业时间为2018年9月，某区就业和人才服务局确认杨某失业保险费的缴费时段为2008年9月至2018年9月，失业保险金享受期限为19个月，失业保险享受金额为600元/月。

2018年11月杨某以H公司作为被申请人申请劳动仲裁，请求H公司补发2018年9月工资1261.30元，按时发放每月工资4070元，继续履行双方于2010年1月1日签订的劳动合同。某区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回杨某的请求事项。杨某后进一步向法院起诉、上诉，均被驳回。

2019年8月，杨某向某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出K公司应支付2011年1月至2018年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额382580元，及违法解除劳动合同赔偿金122100元等仲裁请求。

【争议焦点】

公司依据杨某多年前被追究刑事责任事宜作出解除决定的，是否违法？

【判决结果】

仲裁：驳回杨某仲裁请求；

一审：K公司支付杨某违法解除劳动合同的赔偿金122100元，驳回其余诉讼请求。

【蓝白评析】

《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位有权解除劳动合同。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》等法律明确规定，“劳动者被人民法院判处三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”因此可以明确，虽然本案杨某被缓刑期满后不再执行，但仍然构成“被依法追究刑事责任”的情形，用人单位据此享有单方解除权。然而，在本案中，一审法院最终能够认定用人单位解除行为违法。

结合裁审观点，认定K公司构成违法解除的主要原因如下：

1、“可以解除”并非“必须解除”或“当然解除”。杨某犯盗窃罪被追究刑事责任发生于2008年3月，距解除日将近9年，且H公司未在该份劳动合同期间内解除劳动者，甚至于劳动合同期限届满后再次与其订立无固定期限劳动合同。杨某被追究刑事责任这一情形在无固定期限劳动合同履行过程中已经消失，而K公司在承继H公司的劳动合同权利义务后并未行使解除劳动合同之权利，且持续向杨某支付工资报酬长达8年之久，应当视为对于杨某曾被追究刑事责任这一情形的接受与不追究，该情形应当不再属于K公司解除劳动合同的理由。

2、劳动者被依法追究刑事责任是司法机关基于其犯罪行为而作出的刑罚处罚，刑罚之目的除惩戒外，还兼有教育、警示并挽救之意。劳动是劳动者的合法权利，曾被追究刑事责任的劳动者也应当享有劳动的权利，应予以保护。用人单位理应在合理期间行使劳动合同解除权，对解除权的随意适用亦不符《中华人民共和国劳动合同法》之立法宗旨。

因此，一审法院认为K公司解除违法。

那么，用人单位因《劳动合同法》第39条的法定情形而享有解除权的，应当在多长的期限内行使？部分地方性规定中对上述问题有所明确。比如，《安徽省劳动人事争议仲裁案例研讨会议纪要》中规定，用人单位应在知道或应当知道劳动者具有《劳动合同法》第39条情形超过一年解除劳动合同，且解除劳动合同劳动者仍在用人单位工作的，应当认定为违法解除。

蓝白在此提示，解除权本质上是形成权，虽然在劳动法的领域，许多地区没有明确规定劳动者被追究刑事责任后用人单位解除权的行使期限，但用人单位应当尽快搜集证据并作出解除决定，以及时处理为原则，否则考虑到劳动者的合理信赖及立法本意，裁审机构的倾向性会逐步发生倾斜。