【案情概要】

李某于2011年5月15日入职C公司处，担任司炉工一职，该岗位共三人。

2015年10月5日，李某收到C公司发出的《调岗通知书》，通知书要求李某1天内到淋膜车间的新岗位报到，李某要求C公司将劳动合同中的最低工资改成2,800元未成后，仍在锅炉间工作至2015年12月10日。

2015年12月9日下午，李某误以为由保安队长饲养，并由保安队长宰杀的狗仍属于保安队长，故其在经过C公司门卫处时，告知保安队长朱某，其从食堂拿了狗肉，朱某告知李某其已将狗肉送给了老板娘，要求李某还回去，但李某不听劝告，仍将狗肉带回家中。

公司《员工手则》第六条第六款及《公司人事管理制度》第四十八条第六款规定，下列行为可解除劳动关系或除名：“偷窃公司财物和产品或其他同事的财物，或由于个人原因造成公司财物损失和失窃”。2015年12月10日，C公司出具《通告》载明：“……2015年12月9日下午4时左右，锅炉工李某在未征得同意的情况下，从食堂里拿走了用作工作人员晚餐的狗肉，此行为为偷盗行为。根据《中华人民共和国劳动法》第三条：“……遵守劳动纪律和职业道德。并根据公司《员工守则》第六条第六款、《人事管理制度》第七章第四十八条第六款，经公司研究决定：予以开除。”

经查明，C公司处锅炉原为煤锅炉，2015年9月起试用油锅炉，12月底改进技术，2016年1月正式启用全电脑控制的智能锅炉，现两位司炉工。

2016年1月14日，李某向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决恢复劳动关系、支付2015年12月11日至2016年2月3日恢复劳动关系期间工资5,600元等。后该案经法院一审、二审。

【争议焦点】

1、李某上述行为是否构成偷窃，C公司解除行为是否合法？

2、双方劳动合同能否继续履行？

【判决结果】

仲裁：解除违法，支付赔偿金

一审：解除违法，支付赔偿金

二审：驳回上诉，维持原判

【蓝白评析】

受新冠肺炎疫情影响，对于劳动力密集的制造企业，自动化升级将是必然趋势。在此背景之下，若用人单位主张原岗位已被机器替代，劳动合同是否还具备继续履行的可能呢？

根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，一审、二审法院认为，李某所从事的司炉工岗位因启用全电脑控制的智能锅炉，原有的岗位人数已有多余，实际上双方已无法再继续履行合同，故C公司应当支付赔偿金。

实践中，对于此类问题的认定不同地区裁审口径存在明显差异。结合本案来说，有两点值得探究：

一、在企业违法解除的情况下，如何认定劳动合同确实已无法继续履行？

通常情况下，可考虑情形包括：1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；4）劳动者已入职新用人单位的；5）仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位，但劳动者拒绝的；6）双方不具备继续履行的信任基础的等等。其中，原岗位已被他人替代、劳动者已入职新用人单位、双方信任关系破裂等在实践中最为常见。

本案的特殊之处在于，李某所从事的司炉工岗位系被机器替代，且原有岗位或原岗位职能仍存续。虽然法院最终并未支持李某恢复劳动关系的请求，但实践中此类情形的认定存在争议，需结合不同地区裁判口径和案件实际情况判断，不能一概而论。当然，从另一种角度来看，当岗位已由机器取代、无需多余劳动力时，判决不予恢复劳动关系确有利于鼓励企业创新、提高生产效能，同时亦可避免后续的用工争议。

二、在劳动者主张恢复劳动关系的情况下，若法院作出不予恢复的认定，能否径行判决企业支付赔偿金？

根据不告不理的原则，对于劳动者未请求的事项，审判机构不宜径行裁判。

，格莱斯特多，格莱，"格斯特-（ （2017.4.24） 第8个 ）第 8 个） -如经充分释明，劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后，劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的，应当继续处理。在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。