用人单位违法解除劳动合同，判决恢复劳动关系，个人存在过错的，恢复劳动关系期间的工资应当如何处理？ （上海地区）
根据《上海企业工资支付办法》第二十三条规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。但是该条在司法实践中极少使用。
2021-01-18
未办理《外国人就业证》但持有《外国人永久居留证》的外籍人员主张其与用人单位存在劳动关系的，该诉请是否支持？（上海地区）
根据《上海高院民一庭调研与参考》的规定，《中共中央组织部、人力资源社会保障部、公安部等25部门关于印发<外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法>的通知》（人社部发[2012]53号）的规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务；无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。故倾向认为，对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员，如在中国境内就业的，可以认定其与用人单位存在劳动关系。
2021-01-11
关于外国人就业许可证上注明的单位与实际就业单位不一致时，如何认定外国人与实际就业单位之间法律关系的问题。（上海地区）
根据《上海高院民一庭调研与参考》，《外国人在中国就业管理规定》规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。”如外国人实际就业单位与就业证注明不一致的，违反了行政管理的强制性规定。故其与实际就业单位之间应认定不存在劳动关系。
2021-01-11
由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位如何赔偿？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条：“劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”与旧规定相比，删除了“应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准”这一表述，意味着今后就这一问题上将以劳动者的经济损失为赔偿标准，可能对劳动者的维权举证带来一定困难。
2021-01-04
用人单位能否以口头形式与劳动者协商变更劳动合同？
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”与此前规定相比，新的司法解释除了“实际履行”，还增加了“协商一致”的要求。也正因此，用人单位在实操中需要注意留存与劳动者协商的相关证据。
2021-01-04
原劳动合同到期已超一年，单位仍继续用工，但未与劳动者续签书面劳动合同，单位可以随时终止或解除吗？（上海地区）
不可以。原劳动合同到期后未订立书面劳动合同超过一年的。根据《劳动合同法》第十四条的规定，“用人单位自用工起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第七条的规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。”所以，此情况下，未续签劳动合同超过一年的，视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位所应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时用人单位不再需要支付二倍工资，但不可按未签订劳动合同的情形解除或终止劳动关系。
2020-12-28
员工因第三人侵权造成误工，已从第三人处获得误工费，单位还需支付停工留薪期工资吗？
不需要。根据《上海高院关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》（2010年），对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目，应当遵循民法的填平原则和实际赔偿原则，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。主要有这样一些，即：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇（侵权损害赔偿中的误工费）、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费（侵权损害赔偿中的护理费）、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费（侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费）、康复治疗费（侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等）、辅助器具费（侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费）、供养亲属抚恤金（侵权损害赔偿中的被抚养人生活费）、丧葬补助金（侵权损害赔偿中的丧葬费）等费用。 （“就高原则”是指上述侵权损害和工伤保险相同并重复的赔偿项目，按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为劳动者应获得的赔偿数额的计算原则。）
2020-12-28
公司提供了宿舍，员工却在外租房，公司需承担上下班途中交通事故的工伤风险吗？
关于“上下班途中”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条作了进一步明确，包括合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍、近亲属居住地以及日常工作生活必需活动地之间的合理路线。虽然公司提供宿舍，但员工依然有权在外面租房居住，实际经常居住于租住地。员工在上班途中发生交通事故，若员工在该次交通事故中不负主要责任，其受到的交通事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的情形。
2020-12-21